中華人民共和國
最高人民法院
民 事 裁 定 書
最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2013）民申字第1049號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：張曉燕，濟南軍區政治部宣傳部干事。委托代理人：于維敏，北京市齊致律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：雷獻和，蘭州軍區政治部電視藝術中心職員。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：趙琪，廣州軍區政治部宣傳部創作室職員。
一審被告、二審被上訴人：山東愛書人音像圖書有限公司。住所地：山東省濟南市山大南路10-18號。
法定代表人：杜松，該公司總經理。
委托代理人：張健，該公司副總經理。
委托代理人：張予，該公司法律顧問。
張曉燕因與雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司侵害著作權糾紛一案，不服山東省高級人民法院（簡稱二審法院）（2011）魯民三終字第194號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
張曉燕申請再審稱：二審法院認定事實不清。在雷獻和、趙琪對創作來源無客觀證據證實且二審法院也未認定《最后的騎兵》劇本及電視劇（簡稱《雷劇》）存在其他創作來源的情況下，以趙琪單方陳述否認《雷劇》改編系抄襲自張曉燕的《高原騎兵連》劇本及電視劇（簡稱《張劇》）存在明顯錯誤。雷獻和稱其創作的《雷劇》系改編自師永剛的小說《天蒼茫》，趙琪稱其在看過《天蒼茫》及雷獻和根據《天蒼茫》改編的劇本后重新創作《雷劇》，除此之外，二審法院無權認定《雷劇》還存在其他創作來源。從一審期間鑒定機構作出的《中國版權保護中心版權鑒定委員會關于<高原騎兵連>；劇本、電視劇與<最后的騎兵>；劇本、電視劇異同的鑒定報告》（簡稱《鑒定報告》）可知：《雷劇》除騎兵部隊縮編的線索與《天蒼茫》相同、相似外，在人物設置、人物關系、內容梗概、故事情節和語言表達等方面均不存在與《張劇》、《雷劇》相同或者相似的內容，故雷獻和、趙琪所稱的《雷劇》改編自《天蒼茫》且重新創作違背事實。《雷劇》和《張劇》的題材相同，均反映騎兵部隊生活，故事主線也一致，均描寫了騎兵部隊撤（縮）編背景下，男、女主人公之間的愛情、工作和生活故事，《雷劇》系對《張劇》的改編和抄襲。故事情節及相關語言表達方面，兩劇故事情節有78處存在相同、相似點，《鑒定報告》認定僅“有18處存在相同、相似，但這些情節的展開表達不相同”不全面。一部作品是由作品題材、故事主線、人物設置、人物關系、故事情節及相關語言表達方面組合而成，《雷劇》與《張劇》在上述幾個方面存在大量相同、相似的情況下，應認定兩部作品實質相同、相似。二審法院以“公有領域的素材，或在表達上缺乏獨創性，不應為張曉燕所專有”來否認《雷劇》對《張劇》的改編與抄襲錯誤。將任何一部作品的上述幾個方面切割開來看，幾乎都取材于公有領域的素材，表達上都缺乏獨創性，但公有領域的素材經過作者的創造性勞動組合在一起即構成了一部完整的作品，受著作權法保護。二審法院用分割認定的方式，否認《張劇》的獨創性，有失偏頗。著作權法對作品獨創性并不要求“作品內容是前所未有的”，但必須經過作者的創造性勞動將相關素材（既可取材于現實、也可想象創造）進行獨立創作完成。即使該作品與已有作品相似，只要該作品是作者獨立創作產生的，也具備獨創性。《張劇》取材于公有領域素材經張曉燕改編創作后完成的作品具有獨創性，受著作權法的保護。二審法院認為獲得法律保護只有作品的文字表達，其他內容被排除在著作權法保護范圍之外是對立法精神的誤讀。我國著作權法所保護的對象包括作品的故事主線、人物設置和人物關系、作為故事的框架結構和線索脈絡的總體表達。在文學作品的創作中，人物需要通過敘事來刻畫，敘事又要以人物為中心，無論是人物的特征，還是人物關系，都是通過相關聯的故事情節來塑造和體現，故上述幾個方面必然構成作品的表達。《雷劇》不可排除來源于《張劇》，且《雷劇》與《張劇》又存在整體相同、相似性，雷獻和作為《張劇》的制片人之一全面接觸過《張劇》，因此，雷獻和的《雷劇》構成對張曉燕《張劇》的侵權，二審法院作出的判決錯誤。請求：撤銷二審判決，改判雷獻和、趙琪停止侵權，停止發行、播放電影劇《雷劇》，銷毀庫存侵權產品及其劇本；雷獻和、趙琪連帶賠償張曉燕劇本稿酬損失、劇本出版發行損失及向《雪域河源》（《張劇》改編自該小說）的作者張冠林支付改編費損失等共計80萬元及張曉燕為制止侵權行為所支付的合理費用86000元；雷獻和在山東齊魯晚報上向張曉燕公開發表致歉聲明；本案一審、二審及再審的訴訟費用及鑒定費用由雷獻和、趙琪負擔。
本院經審查，二審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
張曉燕在本院再審復查期間提交了如下證據：1、張曉燕與《天蒼茫》作者師永剛的通話錄音及整理，用于證明雷獻和購買了《天蒼茫》的改編權，但改編的不是師永剛的作品；2、法律意見書，用于證明專家針對本案提出的意見，應認定《雷劇》構成對《張劇》的抄襲；3、張曉燕與一審法官的電話錄音，證明一審法官打電話建議鑒定《天蒼茫》。雷獻和、趙琪對上述證據未予質證。本院對張曉燕提交的上述證據認證如下：證據1、3均為電話錄音，本院無法確認其真實性；證據2為學者出具的法律意見，不能作為認定本案事實的依據。本院對張曉燕提交的上述三份證據的證明力不予確認。
本院另查明：《張劇》、《雷劇》、《騎馬挎槍走天涯》、《天蒼茫》，均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅、歷史題材作品。短篇小說《騎馬挎槍走天涯》發表于《解放軍文藝》1996年第12期總第512期；長篇小說《天蒼茫》于2001年4月由解放軍文藝出版社出版發行；《張劇》于2004年5月17日至5月21日由中央電視臺第八套節目在上午時段以每天四集的速度播出；《雷劇》于2004年5月19日至29日由中央電視臺第一套節目在晚上黃金時段以每天兩集的速度播出。
《騎馬挎槍走天涯》通過對騎兵連被撤銷前后連長、指導員和一匹神駿的戰馬的描寫，敘述了騎兵在歷史上的輝煌、騎兵連被撤銷、騎兵連官兵特別是騎兵連長對騎兵、戰馬的癡迷。《騎馬挎槍走天涯》存在如下描述：神馬（15號軍馬）出身來歷中透著的神秘、連長與軍馬的水乳交融、指導員孔越華的人物形象、連長作詩、父親當過騎兵團長、騎兵在未來戰爭中發揮的重要作用、連長為保留騎兵連所做的努力、騎兵連最后被撤銷、結尾處連長與神馬的悲壯。《雷劇》中天馬的來歷也透著神秘，除了連長常問天的父親曾為騎兵師長外，上述情節內容與《騎馬挎槍走天涯》基本相似。此外，《騎馬挎槍走天涯》有“最后一點騎兵也不要了”、“最后一名真正的騎兵和最后一匹神駿的戰馬就這樣被天意安排在一起了”、“最后一支騎兵就要散向無際的天涯了”等表達。
《天蒼茫》講述中國軍隊最后一支騎兵連充滿傳奇與神秘歷史的書，書中展示草原與騎兵的生活，如馬與人的情感、最后一匹野馬的基因價值，以及研究馬語的老人，神秘的預言者，最后的野馬在香港賽馬場勝出的傳奇故事。《天蒼茫》中連長成天的父親是原騎兵師的師長，司令員是山南騎兵連的第一任連長、成天父親的老部下，成天從小暗戀司令員女兒蘭靜，指導員王青衣與蘭靜相愛，并促進成天與基因學者劉可可的愛情。《天蒼茫》第52頁，將名叫“忠實”的性情溫和的戰馬給指導員當坐騎，《天蒼茫》第137頁，描寫了1950年拍攝的紀錄片，記錄了當年的騎兵師，成為新兵入伍的教育片。《天蒼茫》第94頁，連長說：“騎兵消亡的那一天也是我的靈魂死亡的時候，我是為騎兵而活著的人，我將會隨騎兵而去。”最后連長成天為救被困沼澤的研究人員犧牲。《雷劇》劇本第36頁，高波將前指導員跑得又快又穩性子好的“大喇嘛”牽來交給常問天作為臨時坐騎。《雷劇》結尾連長常問天為完成抓捕任務而犧牲。此外，《雷劇》中有關指導員孔越華與連長常問天之間關系的描述與《天蒼茫》中指導員王青衣與連長成天關系的情節內容有相似之處。
本院認為，雙方當事人再審復查期間的爭議焦點是：《雷劇》劇本及電視劇是否侵害《張劇》劇本及電視劇的著作權。
判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品的作者是否“接觸”過要求保護的權利人作品、被訴侵權作品與權利人的作品之間是否構成“實質相似”兩個方面進行判斷。本案各方當事人對雷獻和接觸《張劇》劇本及電視劇并無爭議，本案的核心問題在于兩部作品是否構成實質相似。
我國著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。這里指的思想，包括對物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬于主觀范疇。思想者借助物質媒介，將構思訴諸形式表現出來，將意象轉化為形象、將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀、將無形轉化為有形為他人感知的過程即為創作，創作形成的有獨創性的表達屬于受著作權法保護的作品。著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用于體現作者的思想、情感時，內容也屬于受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權法的保護范圍之外。必要場景，指選擇某一類主題進行創作時，不可避免而必須采取某些事件、角色、布局、場景，這種表現特定主題不可或缺的表達方式不受著作權法保護；表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權保護。在判斷《雷劇》與《張劇》是否構成實質相似時，應比較兩部作品中對于思想和情感的表達，將兩部作品表達中作者的取舍、選擇、安排、設計是否相同或相似，而不是離開表達看思想、情感、創意、對象等其他方面。結合張曉燕的主張，本院從以下幾個方面進行分析判斷：
關于張小燕提出《雷劇》與《張劇》題材主線相同的主張。首先，通過對《雷劇》與《騎馬挎槍走天涯》比對，兩作品都通過緊扣“英雄末路、騎兵絕唱”這一主題和情境描述了“最后的騎兵”在撤編前后發生的故事，可以認定《雷劇》題材主線及整體線索脈絡來自《騎馬挎槍走天涯》。其次，通過對《張劇》、《雷劇》以及《騎馬挎槍走天涯》、《天蒼茫》的比對可以看出，四部作品均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅歷史題材作品，是社會的共同財富，不能為個別人所壟斷，故四部作品的作者都有權以自己的方式對此類題材加以利用并創作作品。因此，即便《雷劇》與《張劇》題材主線存在一定的相似性，因題材主線不受著作權法保護，不能認定《雷劇》侵害《張劇》劇本及電視劇的著作權，且《雷劇》的題材主線系來自最早發表的《騎馬挎槍走天涯》，張曉燕關于《雷劇》的題材主線抄襲自《張劇》構成侵權的再審主張不能成立，本院不予支持。
關于張曉燕提出《雷劇》與《張劇》人物設置與人物關系相同、相似的主張。鑒于《張劇》、《雷劇》、《騎馬挎槍走天涯》、《天蒼茫》均系以特定歷史時期騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅題材作品，除了《騎馬挎槍走天涯》受短篇小說篇幅的限制，沒有三角戀愛關系或軍民關系外，其他三部作品中都包含三角戀愛關系、官兵上下關系、軍民關系等人物設置和人物關系，這樣的表現方式屬于軍旅題材作品不可避免地采取的必要場景，因表達方式有限，不應受著作權法保護。張曉燕關于《雷劇》的人物設置、人物關系抄襲自《張劇》構成侵權的主張不成立，本院不予支持。
關于張曉燕提出《雷劇》與《張劇》語言表達及故事情節相同、相似的主張。從語言表達看，如《雷劇》中“做個自由的‘牧馬人’”與《張劇》中“做個牧馬人”語言表達基本相同，但該語言表達屬于特定語境下的慣常用語，非獨創性表達。從故事情節看，用于體現作者的思想與情感的故事情節屬于表達的范疇，具有獨創性的故事情節應受著作權法保護，但是，故事情節中僅部分元素相同、相似并不能當然得出故事情節相同、相似的結論。從《張劇》與《雷劇》兩劇、《騎馬挎槍走天涯》及《天蒼茫》兩部小說的具體內容看，結合張曉燕一審提交的《雷劇》涉嫌侵害《張劇》的111個具體內容摘要及二審提交的《雷劇》與《張劇》78處相同、相似對比表，本院認為，《雷劇》與《張劇》除故事情節完全不同的部分外，其相同、相似的部分多屬于公有領域素材或缺乏獨創性的素材，有的僅為故事情節中的部分元素相同，但情節所展開的具體內容和表達的意義并不相同。二審法院認定《雷劇》與《張劇》六處相同、相似的故事情節，其中老部下關系、臨時指定馬匹等在《天蒼茫》中也有相似的情節內容，其他部分雖在情節設計方面存在相同、相似之處，但有的僅為情節表達中部分元素的相同、相似，情節內容相同、相似的部分少且微不足道。整體而言，《雷劇》與《張劇》具體情節展開不同、描寫的側重點不同、主人公性格不同、結尾不同，《雷劇》與《張劇》相同、相似的故事情節在《雷劇》中所占比例極低，且在整個故事情節中處于次要位置，不構成《雷劇》中的主要部分，不會導致讀者和觀眾對兩部作品產生相同、相似的欣賞體驗，不能得出兩部作品實質相似的結論。
因此，《雷劇》與《張劇》屬于《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定由不同作者就同一題材創作的作品，兩劇都有獨創性，各自享有獨立著作權。一審、二審法院認定《雷劇》不構成侵害《張劇》劇本和電視劇的著作權并無不當。
綜上，張曉燕的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：
駁回張曉燕的再審申請。
審 判 長 于曉白
審 判 員 駱 電
代理審判員 李 嶸
二〇一四年十一月二十八日
書 記 員 王 晨
審 判 員 駱 電
代理審判員 李 嶸
二〇一四年十一月二十八日
書 記 員 王 晨